VOTO PARTICULAR DE DON FRANCISCO JOSÉ HERNANDO SANTIAGO

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON FRANCISCO JOSÉ HERNANDO SANTIAGO A LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE AMPARO ELECTORAL AVOCADO AL PLENO NÚM. 2561-2011.


1. Con el habitual respeto que profeso al parecer de la mayoría, creo necesario hacer uso


de la facultad prevista en el art. 90.2 LOTC de formular Voto Particular, por disentir

radicalmente de la Sentencia que ha estimado el presente recurso de amparo electoral.

El 27 de junio de 2002 nuestra democracia se dotó de un instrumento legal -la Ley

Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos- uno de cuyos fines es regular la

ilegalización de aquellos partidos políticos que den un apoyo real y efectivo a la violencia

o al terrorismo, supuesto distinto del que se preveía en el Código Penal para disolver las

asociaciones ilícitas.

Los casi diez años de aplicación de esta Ley ofrecen un magnífico balance en el que

se ha logrado cohonestar la eficaz protección de las instituciones democráticas con el

respeto al insustituible papel que los partidos políticos desempeñan. A este éxito no ha

sido ajena la labor de la Sala Especial del Tribunal Supremo regulada en el art. 61 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual simboliza, por su cuidada composición, al Pleno

del Tribunal Supremo.

Pese a que en algunos ordenamientos se atribuye a la jurisdicción constitucional el

control de la constitucionalidad de los partidos políticos (así, en Alemania por el art. 21.2

de la Ley Fundamental de Bonn o en Portugal por el art. 223.2 de su Constitución), sin

embargo, en el nuestro la competencia para ilegalizar a las formaciones políticas o, en lo

que aquí interesa, para anular candidaturas de coaliciones, agrupaciones electorales y

partidos políticos que vengan a continuar o suceder la actividad de partidos políticos

ilegalizados, está atribuida al Tribunal Supremo. Me parece oportuno insistir: la

competencia es del Tribunal Supremo; y lo que al Tribunal Constitucional le corresponde

es enjuiciar, en su caso, que el ejercicio de esa competencia no vulnere alguno de los

derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo.

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Sin embargo, a la vista de la Sentencia de la que ahora disiento, adquiero la

convicción de la necesidad de reformar la Ley (art. 161.1.d CE), pues resulta

verdaderamente perturbador que, cada vez que acontece un proceso electoral de estas

características, en el lapso de escasos días hayan de pronunciarse tanto el Tribunal

Supremo como el Tribunal Constitucional. Provoca estupefacción en los ciudadanos que

en tan mínimo periodo de tiempo estos dos altos Tribunales puedan llegar a conclusiones

dispares y, desde luego, se propicia el menoscabo de la posición que el art. 123 de la

Constitución atribuye al Tribunal Supremo como “órgano jurisdiccional superior en todos

los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”.

Bien es cierto que la reforma legal no sería necesaria si se asumiese con convicción

que la función del Tribunal Constitucional no es la de ejercer como un órgano de segunda

instancia que examina de nuevo los aspectos fácticos sobre los que versó el proceso judicial

y que vuelve a valorar la prueba como si del propio órgano judicial se tratara. Ya en la STC

112/2007, de 10 de mayo, señalamos que en el “proceso de amparo nos cumple [al Tribunal

Constitucional] verificar si la Sala Especial del art. 61 LOPJ del Tribunal Supremo ha

acreditado de manera motivada y suficiente en el caso de autos la existencia de una trama

defraudatoria tendente a la instrumentalización de las candidaturas cuya proclamación ha

sido anulada para suceder y dar continuidad a la actividad de los partidos políticos

judicialmente declarados ilegales y disueltos. Desde la perspectiva que nos es propia en

tanto que Tribunal de amparo, se trata de determinar si cabe apreciar una vulneración del

derecho a participar en los asuntos públicos invocado por el partido recurrente en atención a

la consistencia que, en términos constitucionales, ofrece la convicción judicial alcanzada en

el proceso previo en punto a la naturaleza fraudulenta de las candidaturas que han sido

excluidas del proceso electoral por haberse demostrado que con ellas solo se quiere dar

continuidad a los partidos ilegalizados por sentencia firme” (FJ 7).

2. En esta ocasión la cuestión a resolver por el Tribunal Supremo era la de si las

candidaturas presentadas por la coalición electoral “Bildu-Eusko Alkartasuna-Alternatiba

Eraikitzen” implicaban “continuar o suceder la actividad de un partido político declarado

judicialmente ilegal y disuelto” (art. 44.4 LOREG).

El Tribunal Supremo así lo apreció -como el Ministerio Fiscal y la Abogacía del

Estado previamente- y su decisión se ha fundado en un abundante material probatorio del

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que ha deducido: (a) la voluntad del complejo ETA-Batasuna de participar en los comicios

electorales, en fraude de lo resuelto en la Sentencia de ilegalización de Batasuna; (b) la

materialización de esa voluntad defraudatoria en la articulación de candidaturas bajo la

cobertura de partidos políticos legales, con los que ha llegado a un acuerdo; y (c) la

insuficiencia de las manifestaciones de rechazo a la violencia terrorista.

La convicción judicial de la existencia de una estrategia defraudatoria tendente a

dar vida a los partidos ilegalizados en su día, se ha fundado en la concurrencia de una

serie de elementos probatorios que, apreciados en su conjunto, han llevado al Tribunal

Supremo a la conclusión de que las candidaturas presentadas por la coalición electoral

recurrente han sido instrumentalizadas en provecho de partidos políticos ilegalizados.

Sin embargo, la Sentencia de la que disiento toma cada uno de los indicios

aportados (sean documentos, comunicaciones telefónicas intervenidas o el contenido de

reuniones producidas) y los examina aisladamente -sin llegar a ponerlos nunca en

conexión con los demás-, llegando una y otra vez a la misma previsible conclusión de que

ninguno de ellos es idóneo para acreditar la defraudación. Obviamente, se trata de una

defectuosa técnica de valoración de la prueba indiciaria, pues ésta sólo cobra su sentido

cuando los indicios se valoran en su conjunto, haciendo posible la aplicación de la

disregard of the legal entity o técnica del levantamiento del velo de las personas jurídicas,

de común empleo en todos los ordenamientos.

Más aún, si se compara el presente caso con aquellos que dieron lugar a las

Sentencias de este Tribunal 99/2004, de 27 de mayo (que desestimó el recurso de

Herritarren Zerrenda), 68/2005, de 31 de marzo (que desestimó el recurso de Aukera

Guztiak), 110/2007, de 10 de mayo (que desestimó el recurso de diversas agrupaciones

electorales), 112/2007, de 10 de mayo (que desestimó el recurso de Eusko Abertzale

Ekintza-Acción Nacionalista Vasca), 3/2009, de 12 de febrero (que desestimó el recurso

de Askatasuna) y 44/2009, de 12 de febrero (que desestimó el recurso de Arabako

Demokrazia 3.000.000-D3M, D3M y Democrazia 3 Milloi-D3M) la conclusión que se

alcanza es que en el presente caso el Tribunal Supremo no ha dispuesto de menor

material probatorio que en las ocasiones precedentes, sin perjuicio de que su valoración

en conjunto exigiera en esta ocasión un mayor esfuerzo, esfuerzo que no puede hallarse

en la Sentencia de la que discrepo. En efecto, tras haber asentado la descalificación de

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cada uno de los indicios de prueba (FFJJ 8 a 11) se hace inviable su valoración en

conjunto, que se sustituye por la apodíctica afirmación de la “insuficiente entidad

probatoria de los indicios manejados por el Tribunal Supremo” (FJ 12).

3. Aunque para la Sentencia aprobada la insuficiencia de los indicios hace

innecesario profundizar en la existencia de declaraciones de rechazo a la violencia

terrorista realizadas por dirigentes de la coalición electoral, es indudable que la condena

inequívoca del terrorismo de ETA puede ser un poderoso contraindicio para excluir el

ánimo de continuar o suceder a los partidos ilegalizados. Pero es obvio que para que esa

condena del terrorismo opere en el sentido pretendido por la coalición electoral recurrente

ha de tratarse de una condena veraz, cualidad que no es predicable sin más de toda

manifestación, sino en tanto en cuanto responda a una realidad, lo que, una vez más,

exige una valoración singular en cada caso. En el presente, el Tribunal Supremo ha

entendido, de manera razonable y fundada, que en el contexto de la simulación y fraude

que ha guiado la actuación de ETA-Batasuna para poder participar en los comicios

electorales, las condenas de la violencia han sido recomendadas por la propia ETA, que

ha llegado a dar instrucciones y pautas de actuación precisas al respecto, a fin de dar una

apariencia de distanciamiento de ella a quienes formalmente se presentan como

colectivos no relacionados con el grupo terrorista.

Esto priva de valor a las manifestaciones de condena, más aún si se hacen mediante

el paralelismo inaceptable de la actuación legítima de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

-que actúan con sometimiento a la Ley y al Derecho- y los crímenes de los terroristas. En

este punto resulta conveniente recordar que en la STC 68/2005, de 31 de marzo (FJ 16)

señalamos que el terrorismo “no es lamentablemente una mera abstracción, sino una

realidad concreta, perfectamente definida, ante la que no tiene el mismo valor

significativo la condena genérica de la vulneración de los derechos civiles y políticos de

cualquiera (…) que la condena concreta del terrorismo, que implica un referente subjetivo

mucho más preciso, y que de existir constituiría el contraindicio referido en nuestra

jurisprudencia”.

4. Por lo que se refiere a la trayectoria de las formaciones políticas coaligadas, se

sostiene que ha sido clara su condena de la violencia terrorista de ETA, afirmación ésta

que el Tribunal Supremo comparte, si bien éste aprecia que las candidaturas presentadas

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por la coalición electoral han sido instrumentalizadas para dar continuidad al complejo

ETA-Batasuna. Y es que, ciertamente, una anterior trayectoria irreprochable no es

incompatible con que en el presente momento, a la vista de la prueba existente, sea

razonable la inferencia de que los partidos coaligados eran conscientes de su

instrumentalización por ETA-Batasuna, al ser pública su intención de concurrir a las

presentes elecciones bajo algún ropaje que permitiera eludir la anulación de sus

candidaturas. Siendo indiscutible que esta anulación de las candidaturas perjudicaría a

todos quienes se integran en las mismas, no es menos cierto que ello es consecuencia de

una decisión consciente de las respectivas formaciones políticas. Como se afirmó en la

STC 43/2009, de 12 de febrero (FJ 4) y se recordó en la STC 126/2009, de 21 de mayo,

(FJ 4), “la nulidad de los actos ejecutados en fraude de ley o con abuso de personalidad

jurídica no impedirán la debida aplicación de las consecuencias inherentes a la sentencia

de disolución de un partido político, tal y como prescribe el art. 12.1.b) LOPP, de manera

que si los actos fraudulentos en cuestión se han cifrado en unas candidaturas que, al

amparo de la personalidad de un tercero, se han presentado con el fin de dar continuidad a

un partido ilegalizado y, por ello, abusando de aquella personalidad formalmente propia y

distinta, no resulta irrazonable que, en ejecución de la Sentencia disolutoria, la Sala del

art. 61 LOPJ decrete la nulidad de las candidaturas fraudulentas”.

El Tribunal Supremo sostiene acertadamente que la única forma

constitucionalmente legítima y ponderada, esto es, proporcionada, de preservar la eficacia

de las anteriores decisiones de la propia Sala acerca del complejo ETA-Batasuna y así

garantizar bienes jurídicos como la seguridad pública y la libertad de los ciudadanos es,

precisamente, anular las candidaturas impugnadas, a fin de impedir que quienes las

conforman en condición de “independientes” pero realmente al servicio de ETABatasuna,

puedan, en condición de candidatos, acceder a una información política y

administrativa que, una vez en manos del grupo terrorista, pudiera ser empleada para sus

fines delictivos, y luego, en condición de electos, tomar posesión de sus cargos, ocupar

eventualmente el poder en Administraciones territoriales, y, en tal condición, establecer

una línea de gobierno favorecedora de los fines terroristas de ETA.

5. Un palmario indicio de prueba más de la conexión examinada se ha producido en

este proceso de amparo. Me refiero a la solicitud de abstención y recusación del

Magistrado



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